诉讼中的决定性问题是对TPA第22.2.(b)条中基本担保权益例外的解释。该条款规定:
本协议的任何内容不得解释为:阻止一缔约方采取其认为为保护其自身基本安全利益所必需的措施。
该条款是人们通常所说的明确“自我判断”或“自决”条款的典型例子。该条款的自决要素源自“其认为有必要”这一措辞,该措辞将援引国置于依赖例外情况时的特殊权力地位。
近年来,一系列国际司法机构的裁决,包括国际法院在吉布提诉法国案中的里程碑式案件,以及世界贸易组织专家组在俄罗斯过境运输案中的里程碑式案件,都已确立,条款中明确的自裁要素仍须接受主管司法机构的善意审查。这是一项审查标准,表示审查机构不应评估自裁规范的援引是否“正确”,而应仅确定该援引是否出于“善意”。
然而,TPA 第 22.2 条超出了传统的自我判断规定。该条款的脚注规定:
“为更明确起见,如果一方在仲裁程序中援引第 22.2 条 […],则审理此案的仲裁庭或专家组应当认定该例外情况适用。”
此项补充使该例外成为新一代自我判断条款的一部分,尤其是美国和印度已越来越多地将这些条款纳入其部分投资协议中(请参阅此处第 4.4 节)。这些“强化自我判断”条款超越了传统的自我判断,进一步强调或强化了国家决定适用该条款的权力。
为了捍卫减税政策,哥伦比亚援引了《贸易保护法》第 22.2(b) 条中的强化自我判断例外。据我所知,这是第一次援引强化自我判断条款。
‘毫无疑问其不可诉性’?
哥伦比亚认为,援引基本安全利益例外意味着仲裁庭“缺乏管辖权”,仲裁庭“必须自 阿塞拜疆 WhatsApp 号码 动适用例外”(答辩人答辩状,第 29、27 段)。哥伦比亚认为,条约措辞“毫无疑问具有不可诉性”(答辩人答辩状,第 35 段)。重要的是,这也意味着仲裁庭不应该进行善意审查。总之,尽管哥伦比亚在其陈述中将不可诉性和仲裁庭的管辖权混为一谈,但它认为其单方面决定是适用基本安全利益例外的唯一决定性因素。
美国作为非争议方参加了听证会,并根据其长期以来的观点,支持哥伦比亚的论点并借鉴了听证会的准备工作。
另一方面,原告辩称,仲裁庭至少需要对哥伦比亚援引《贸易法》第 22.2(b) 条的行为进行善意审查,无论其是否强化了自我判断的措辞(裁决书第 278 段)。不出所料,他们还声称哥伦比亚未能遵守这一善意标准。
脚注的含义
仲裁庭深入探讨了强化的自我判断条款。关于该条款中的“经典”自我判断语言(“其认为有必要”),仲裁庭基于先前的判例,认为规范的自我判断性质必须明确。鉴于使用了“其认为有必要”这一短语,仲裁庭认为该语言“毫无疑问地表明该条款是自我判断的”(裁决,第 638 段)。因此,应给予“尊重余地”(裁决,第 640 段)。
然而,仲裁庭对 TPA 第 22.2 条脚注 2 不予重视。它的理由是,由于它需要做出“裁定”,而该条款“没有明确规定免除该措施……任何审查”,因此该事项“并非不可审理”(裁决,第 659、723-725 段)。相反,该条款留下了“一个重要问题:审查标准是什么”(裁决,第 661 段)。
对于仲裁庭而言,决定性标准是所采取的措施在当时情况下是否“合理”。为了评估国家措施与担保利益之间的联系,仲裁庭认为其任务是进行“‘轻触式’善意审查——不要过于严格,以免侵犯明确的自我判断语言”(裁决,第 655 段)。