第四,废除该法后,我们应该有什么样的反恐法律框架?我们是否应该从 AUMF 的法定框架(目前已由行政部门和司法解释明确)转向仅由机密的总统政策指导方针指导的第二条宪法框架?这在法律上是可行的,但会让所有在上届政府期间一直敦促我们放弃第二条权力的广泛主张,转向基于立法部门和行政部门对国家安全事务共同负责的法定框架的人感到不安。众所周知,在扬斯敦板材和管材公司诉索耶案(此处)中,杰克逊大法官的同意意见第一类中,总统的“权力已达到最大限度,因为它包括他拥有的所有权力以及国会可以委托的所有权力。”如果国会和总统能够共同努力,确保赋予总统的权力反映美国当前面临的威胁,而不是 9/11 事件时存在的威胁,那么法律权威和政治合法性都将得到最大化。当然,这留下了一个严重的政治问题:鉴于我们的立法程序的失调以及国会和行政部门多年来在这些问题上意见不同步的现实。
第五,:一个坏选择和两个好选择。坏选择是通过新的、广泛的立法,因为两党对 2001 年 AUMF 的意图与美国今天实际面临的威胁之间明显不匹配感到沮丧,这是可以理解的。如果时机不对——由于非国家恐怖分子构成的威胁不断演变,由于围绕今年年底前美国从阿富汗撤军计划的不确定性,由于国会无法就最佳 阿富汗 WhatsApp 号码 前进方式达成共识——那么没有新立法比坏的新立法更好。坏立法将扩大总统目前对其反对意见的权力,并将“永远的战争”编入法典。这种选择似乎与奥巴马总统一年前在国防大学演讲中明确表示不会签署任何扩大 2001 年 AUMF 授权的法律(此处)完全相反。此外,这种扩张既是史无前例的,也是极其不明智的。经过三十多年的研究和教学,我了解到,在我们漫长的宪法史上,从未有过国会(传统上寻求结束战争的部门)不顾总统的明确反对,颁布法律来扩大战争。现在还不是开始的时候。
但如果时机成熟,国会将有两个更好的选择,更符合奥巴马总统在其国防大学演讲中提出的“完善并最终废除 AUMF 授权”的目标。第一个选择是“等待然后废除”:如果实地条件允许,国会可以简单地废除 2001 年 AUMF。即使没有 AUMF,总统也有充足的权力依靠其作为总司令的固有第二条权力来打击对美国构成“持续和迫在眉睫的威胁”的恐怖分子,以应对当前和未来的威胁。但在此之前,维持现状总比通过新立法延续和扩大总统并未要求的武装冲突权力要好。但如果“等待然后废除”是唯一的选择,废除可能永远不会到来。因为如前所述,一些国会议员和公众对强迫总统在没有国会授权或监督的情况下单独依靠其第二条权力持谨慎态度。
因此,第三个选择是“缩小范围,然后废除”。国会可以缩小 AUMF 的职权范围,以认识到美国面临的威胁不断演变的性质,并开始将法律权威从“武装冲突”理论转移到“当前威胁”理论。